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Trabajador que fuma, ve pornografía y se masturba en el trabajo. ¿Despido procedente, improcedente o nulo?

Muchas veces en los despachos de abogados laboralistas se nos plantea si un despido es defendible, si es improcedente, si es un despido nulo etc., y no siempre es fácil la respuesta.

Como ejemplo, una reciente sentencia que ha dictado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 12.1.2018, sentencia donde enjuicia el despido de un trabajador del que la empresa sospechaba que, aun habiendo sido amonestado previamente, continuaba fumando en la caseta de vigilancia, quedando acreditado por el visionado de la cámara oculta instalada para comprobar su conducta que, además de fumar, también visionaba pornografía y se masturbaba.

Cabe plantearse si el despido es nulo –con la consecuencia de la readmisión del trabajador–, es improcedente –con indemnización o readmisión del trabajador–, o si las conductas del trabajador han de dar lugar a un despido procedente, es decir sin derecho a indemnización alguna.

Hay que valorar que la prueba se obtiene mediante una cámara instalada sin conocimiento del trabajador afectado, y cómo afecta dicha prueba, por tanto, al derecho a la intimidad del trabajador y a la protección de datos.

Según la sentencia, los trabajadores han de considerarse correctamente informados con los carteles estándares indicativos de zona video-vigilada, y ha de ser válida la instalación de cámaras de video-vigilancia, cuando existan sospechas previas de incumplimientos laborales, aun cuando estos carteles no estuvieran dentro de la caseta del vigilante.

Sentado esto, la conducta del empresario, a juicio del Tribunal, no cumple el triple juicio de proporcionalidad exigible a toda medida que afecta a derechos fundamentales de los trabajadores. Para cumplirlo, se requiere que la medida que afecta a los derechos del trabajador, restringiéndolos, sea justificada, idónea y necesaria.

Pues bien, aunque estaba justificada la instalación de la cámara (había razonables sospechas) y la medida era idónea, según la Sentencia, sin embargo, no puede entenderse como necesaria, ya que existían otros medios menos agresivos con el derecho a la intimidad personal del trabajador. Por tanto, se entiende vulnerado el Derecho Fundamental del trabajador por la utilización de ese medio de prueba.

Conforme a la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, tras no ser declarada valida la prueba obtenida y lo comprobado en ella (fumar, masturbarse y visionar pornografía), el único incumplimiento que resulta probado, es que el trabajador fumó en su puesto de trabajo, y este no es un hecho que dé lugar al despido disciplinario procedente, ya que ni lo prevé el convenio, ni consta prohibición del empresario.

En resumen

Por tanto, si respondimos, a bote pronto, a la pregunta de este artículo, que sí, que está bien despedido el trabajador, y que es procedente el despido de alguien que lleva a cabo las conductas descritas, a juicio del Tribunal, estamos equivocados, lo que nos hace ver lo difícil que es a veces para un abogado laboralista, responder a una cuestión que para el cliente es “fácil y de libro”, acerca de “cómo es su despido”, procedente, improcedente o nulo.

Vemos como, en este caso, el despido no es procedente, es improcedente –con la consecuencia de la readmisión o indemnización del trabajador–, pero tampoco es nulo, pues el Tribunal entiende que la nulidad de la prueba obtenida, no vicia al despido convirtiéndolo en nulo, es decir no contempla lo que se conoce como “Tesis de los frutos del árbol envenenado”, consistente en que si la prueba es declarada nula, y es la única prueba contra el trabajador, su despido también sería nulo, postura que algunas sentencias y autores sostienen; por tanto, la pregunta del principio, daría más juego todavía de haber seguido el Tribunal esta tesis.

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