La situación que se le plantea a la empresa es que ha de hacer ante el caso de que un trabajador pierda su autorización para trabajar: ¿Es causa de despido?, ¿Tiene el trabajador derecho a indemnización, ¿Qué hacer en estos casos?.
La solución a estas cuestiones se debe afrontar atendiendo a los criterios que en la Sentencia 642/2021 de 23/06/2021 ha establecido el Tribunal Supremo.
Así la Sala de lo Social establece:
«la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato y, sí, por el contrario, debe ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida. Por tanto, a tal doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y porque, a pesar de que ha transcurrido un cierto tiempo, no existen razones para cambiar dicha doctrina. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la pérdida del permiso justifica la extinción del contrato de trabajo, pero igualmente ha insistido en que el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley ( Artículo 35 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción de la LO 2/2009, de 11 de diciembre; según el que: «La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo»). (…)
La pérdida de la autorización para trabajar en España, guarda visos de completa similitud con las causas que se prevén en el artículo 52 ET, en la medida en que imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero; sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Y, aunque no existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET, esa es la causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar, al tratarse de una ineptitud sobrevenida, con posterioridad al ingreso en la empresa. En efecto, esta es la solución que la Sala ha dado a supuestos similares, así, entre otras: la falta de la correspondiente autorización administrativa para ser Oficial de la Marina Mercante ( STS de 29 de diciembre de 1988); la falta de titulación necesaria para seguir dando clases que constituían el objeto de su contrato ( STS de 29 de marzo de 1984), la pérdida del permiso de conducir cuando éste era inherente al objeto del contrato de trabajo ( STS de 27 de octubre de 1983) y ello porque la ineptitud se reconduce a una genérica falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado, incluida la carencia de titulación o autorización exigida para la realización del trabajo».
Es decir que la empresa ha de proceder al despido por causas objetivas del trabajador que se encuentre en esta situación.
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