En nuestra legislación, el Estatuto de los Trabajadores, establece la nulidad en diversos supuestos, por ejemplo:
Cuando el despido responda a alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
También es nulo el despido que afecte a las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
También es nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión, el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos relativos a supuestos de lactancia y reducciones de jornada por cuidado de menor o familiares, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 del ET.
También es nulo el de las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
La misma declaración de nulidad conlleva el despido de personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
Leído el precepto, es evidente que estamos ante supuestos de nulidad “ex lege”.
Lógicamente, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados arriba, precisión lógica que establece el legislador.
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
*En este análisis no podemos dejar pasar por alto los despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales, que conllevan, además la indemnización adicional por la vulneración del derecho fundamental.
Cuando se produce la lesión de un derecho fundamental se procede a la declaración de nulidad, pero aquí ya no estamos ante una nulidad ex lege o automática por mandato del legislador, sino que aquí se ha de acreditar la vulneración de ese derecho fundamental.
Y entramos en un complejo juego, que es la inversión de la carga de la prueba.
El TSJ de Madrid señala en sentencia de 25/7/2018, que en la demanda ha de alegarse la vulneración y en el acto de juicio el trabajador ha de acreditar un indicio razonable de que se haya dado el supuesto, y es solo entonces cuando la empresa ha de acreditar la realidad de los hechos en lo que se apoyó para despedir, alejando cualquier sospecha de vulneración del derecho fundamental.
Una práctica cada vez más frecuente, por parte de muchos demandantes, es confundir la mera alegación de la vulneración del derecho fundamental, con sentar el indicio discriminatorio, algo que nuestros Tribunales proscriben.
Es decir, el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.
Cubierto este presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (Sentencia TS 25-2-08).
No obstante, no olvidemos que al empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se pueda ver sometido a la ‘prueba diabólica’ de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria.
