El artículo 7 del Convenio 158 de la OIT y la obligatoriedad de audiencia previa antes de un despido
En la entrada de hoy, mencionamos una reciente sentencia del TSJ de Madrid que ha generado revuelo. Se trata de la Sentencia de 28 de abril de 2023 rec. 1436/2022, interpretando el convenio 158 de la OIT.
La citada norma puedes encontrarla aquí.
¿Qué dice el citado articulo 7 del convenio 158 de la OIT?
No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
> La primera cuestión que hay que dejar claro es que la falta de ese trámite de audiencia previa no conlleva la improcedencia del despido, según la propia sentencia.
Pero, y ¿qué consecuencia conlleva no dar ese trámite previo?
Pues aquí la sentencia establece un criterio singular.
De este modo señala:
Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que: -El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo ( artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores; –La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
En resumidas cuentas, a la luz de esta sentencia:
- Se ha de dar el tramite de audiencia previa conforme al citado artículo.
- Si no se da dicho trámite, el despido no es improcedente.
- Pero si el despido es declarado improcedente en la sentencia, por motivos alegados por el trabajador en juicio y que no pudo alegar en el incumplido trámite de audiencia previa, se le produce un daño al amparo del articulo 1101 del Código Civil.
- Dicho daño debe ser indemnizado, por ejemplo, en la cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el acto de juicio.
Por tanto, se pone de nuevo en la mesa la discusión de una indemnización adicional a la tasada del despido, mediante un mecanismo de creación vía doctrina de suplicación, y que reestablece de hecho una “suerte de salarios de tramitación” peculiares.
En relación a esta cuestión el Tribunal Supremo en Sentencia 8.3.1988, sentencia 284 Id Cendoj: 28079140011988102308 dejó establecido que, respecto a la aplicación del citado articulo 7 del convenio 158 OIT:
tal aplicación no vendría a corregir un» situación de indefensión del trabajador frente al despido, sino a introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión, por lo que, sin negar la eficacia del Convenio en este punto, la misma debe reconducirse al ámbito de la responsabilidad del Estado en su desarrollo conforme al artículo 19.5, d), de la Constitución de la OIT, y dentro del tipo de acuerdos internacionales que exigen medidas legislativas para su ejecución a los que se refiere el artículo 94.1, e), de la Constitución Española.
Pues aquí nos quedamos, esperando a que se pronuncie de nuevo el Tribunal Supremo, o que como este decía, el legislador aborde el tema.
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