Despido y Coronavirus: ¿Despido improcedente o nulo? | Santiago Satue | Abogado Laboralista Madrid | Seguridad Social

En determinados foros, se está planteando por abogados laboralistas, si los despidos que se produzcan como consecuencia del coronavirus, pueden ser calificados como improcedentes, únicamente, o también como nulos.

Surge el debate a raíz de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que señala:

“Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

A partir de este redactado se plantea si las extinciones planteadas son únicamente improcedentes o también nulas.

Parece en esta materia tan procelosa, que en primer lugar, la referencia al mantenimiento del empleo se limita a despidos por causas objetivas, no disciplinarias, y que tengan como causa última la situación creada por el COVID 19, pues en caso contrario carecería de sentido el término relativo a medidas extraordinarias, pues es de la situación extraordinaria de la pandemia, de la que trae causa la “medida extraordinaria”.

Por ello, esa necesidad de conexión entre la protección de situaciones extraordinarias y medidas extraordinarias, dejaría fuera de ese “plus de protección” a la finalización de los contratos temporales que se extinguiesen en la situación de pandemia, en lugar de prorrogarse conforme a la normativa derivada del COVID, pues no son extinciones por causas objetivas –basadas en esas causas-, sino un fin de contrato temporal, finalización que sería ilegal conforme a la obligación de prórroga establecida, pero que conllevaría, como toda ilicitud, anudada la consecuencia de la improcedencia de la extinción, no de su nulidad.

Centrándonos en los despidos que se produjesen por causas objetivas basadas en la pandemia –que entiendo deberían ser así considerados todos los que se produzcan, con carácter extensivo, pues cualquier causa económica, técnica o productiva, no deja de tener un fundamento económico en última instancia, y ese fundamento económico viene derivado en la crisis producida por la pandemia-, hemos de ver si pueden ser calificados como improcedentes o nulos.

A favor de su consideración como nulos se argumenta que se vulnera una prohibición expresa, la de despedir, con un claro fraude de ley y con una vulneración del artículo 15 de la Constitución, lo que conllevaría a darle un ámbito de vulneración de Derechos Fundamentales, que necesariamente conduciría a la nulidad.

La consecuencia de la prohibición expresa de despedir, en una norma inspirada por el mantenimiento del empleo, conlleva un evidente fraude de ley, pero la consecuencia, sería, en principio y salvo mejor opinión, la improcedencia, que es la derivada para despidos ilegales o que vulneren una norma de legalidad ordinaria, teniendo difícil encaje la nulidad, pues en caso contrario, cualquier despido ilegal, o sea improcedente, conllevaría la nulidad, vaciándose de contenido esta consecuencia del despido.

Si bien es cierto que declarar la improcedencia del despido, con la consiguiente opción entre readmisión o indemnización a favor del empresario, supone un fraude de ley al espíritu de la norma, que pretende el mantenimiento del empleo.

Pero esta es una circunstancia que es usual en Derecho del Trabajo, pues el principio que siempre informa esta rama especial del derecho es el carácter tuitivo del mismo, y por ello, en base al principio de pervivencia del negocio jurídico, se permite la presunción de que, en caso de no opción por el empresario en un despido improcedente, se opte por la readmisión y no por la indemnización, por lo que ese principio de mantenimiento del empleo que inspiran estas medidas extraordinarias no es nuevo, ni en base a él, y al fraude de ley que supone su vulneración, un despido ilegal se convierte en nulo, pues entonces todos los despidos lo serían.

La nulidad, por tanto, se da cuando o bien ex lege el ordenamiento laboral lo establece (despido de mujer embarazada, persona trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijos etc.) o bien por existencia de una vulneración de derechos fundamentales.

Aquí entra en juego la dimensión constitucional y el argumento de vulneración del artículo 15 de la constitución, abandonando la legalidad ordinaria, para entrar en la constitucional.

El artículo 15 de la CE establece:

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral (…)”.

Es decir, el despido sería nulo por afectar a un trabajador enfermo de COVID 19, por lo que se vulneraría su derecho fundamental a la integridad física, si he entendido el argumento que defiende esta teoría.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la constitucional, la normativa comunitaria y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han analizado la afectación que estas situaciones puedan tener en la calificación del despido.

En principio, la calificación de un despido que afecta a la integridad física, por estar enfermo el trabajador o en situación de incapacidad temporal ha sido calificado como improcedente.

Se ha abierto la discusión en situaciones donde cabe una discriminación del trabajador, cuando la limitación derivada de su enfermedad cree un “tertium genus” entre enfermedad y discapacidad, es decir que exista una causa de segregación debido a que la enfermedad suponga una discapacidad, que sería un género intermedio, como decimos, entre enfermedad e incapacidad, esta última en términos de Seguridad Social.

Estaríamos ante una situación donde el despido sería nulo cuando la discapacidad no sea permanente, sino “duradera”.

Así en sentencia de 1 de diciembre de 2016, el TJUE (asunto C-395/15, Daouidi) procede a reconocer la posibilidad de entender discriminatorio todo cese que se base en la incapacidad del trabajador, aunque esta sea temporal.

Señala el apartado 56 de la sentencia que «Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es “duradera” figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona».

Y continúa:

“ (…) Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales (…)”.

Hay que tener en cuenta, además, que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

Es decir, que sería necesario para entender que un despido sea nulo en estas circunstancias que la enfermedad provoque una limitación duradera, que el enfermo no tenga una perspectiva bien definida de recuperación y que la incapacidad pueda prolongarse significativamente.

En base a lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2018 se analiza, por ejemplo, si el despido de una trabajadora de baja por incapacidad temporal de larga evolución, con diagnostico trastorno depresivo grave EPI recurrente, alegando bajo rendimiento debe ser calificado como nulo o improcedente y concluye que la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, no permite identificarla con la noción de «discapacidad» distinta de «la enfermedad en cuanto tal» en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE  por lo que no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia.

A la luz de lo poco que conocemos del COVID 19, y de los efectos que produzca en las personas que lo han sufrido, me parece muy arriesgado intentar extender la nulidad a estos tipos de despido, teniendo en cuenta el estado de la jurisprudencia española actualmente, pero no obstante, es una vía a explorar, pues las circunstancias son realmente excepcionales, y el Derecho es cambiante y ha de dar respuesta a situaciones poco equitativas que se están produciendo y, como siempre decimos, todo lo manifestado “salvo mejor opinión fundada en derecho” y, obviamente, teniendo la última palabra nuestros Tribunales.

En nuestro despacho contamos con amplia experiencia en derecho laboral; si necesitas ayuda de un abogado laboralista en Madrid, ya seas empresa o trabajador, en temas de despido, excedencias, reclamaciones de cantidad, Seguridad Social, etc., contacta conmigo y estudiaré tu situación para ofrecerte la mejor solución legal a aplicar.

(Foto de Pete Linforth obtenida en Pixabay )

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