Despido nulo de trabajadora enferma de cancer - Abogado laboralista Madrid - despido improcedente Madrid

Una interesante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 18/1/2019, recurso 833/2018, es la que analizamos hoy desde nuestro blog.

Se analiza el caso de una trabajadora enferma de cáncer que es despedida, y si dicho despido puede ser considerado, estando en incapacidad temporal por esta dolencia, como simplemente improcedente, o puede ser considerado como nulo.

Los antecedentes de hecho

El 6 de mayo de 2018, la trabajadora ingresa en urgencias, y tras la consiguiente biopsia, se le diagnostica cáncer uterino. Ese mismo día comunica la circunstancia a la empresa, permaneciendo ingresada hasta el 8 de mayo.

El 10 de mayo la trabajadora acude a la empresa y entrega el parte de baja.

La empresa despide a la trabajadora con fecha de efectos de 15 de mayo de 2018.

La carta de despido decía:

“Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente le comunicamos que, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 del Estatuto de tos Trabajadores. Este despido tendrá sus efectos el día 15 de Mayo de 2018. El motivo que fundamenta ésta decisión es la disminución continuada de su actividad laboral y el consiguiente incumplimiento de las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que influye de forma negativa en el funcionamiento integral de la actividad y en la organización de la empresa. Siendo esto así nos vemos en la necesidad, no por imperiosa menos lamentable, de proceder a la extinción de su contrato de trabajo. Le adjuntamos propuesta detallada de liquidación y finiquito y le advertimos que Usted puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente recibo de finiquito, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar expresamente, conforme lo establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores. Por último indicarle que se le hace entrega del importe de su liquidación en este mismo momento”

El 13-5-18 la trabajadora remitió a la empresa este mail:

“Buenas tardes, Me pongo en contacto con usted para informarle del diagnóstico de mis informes médicos, lamentablemente me han confirmado lo que ya le había dicho; tengo cáncer uterino En los próximos días le llegará por escrito el informe de mi diagnóstico. Un saludo”.

Así las cosas y tras el juicio por despido, el juzgado de lo Social declara el despido como improcedente, pero no como nulo.

La representación letrada de la trabajadora, recurre en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que dicta la sentencia que da lugar a este artículo.

En ella analiza la cuestión el Tribunal, partiendo de que el recurso se basa en que el despido responde a un factor discriminatorio, la discapacidad; alude a la condición de mujer y a una “enfermedad posiblemente grave y duradera que es propia de género”. Considera que se trata de un despido sin causa y a su entender todos los indicios llevan a la calificación de nulidad del despido, aduciendo la falta de causa de la extinción laboral en el periodo de baja.

Se deja claro en la sentencia que el despido en una situación de baja por enfermedad es diferente a un despido de un trabajador por discapacidad, por lo que conviene bien distinguir ambos conceptos, enfermedad y discapacidad.

La sentencia analiza con detalle la normativa nacional, la normativa comunitaria, la doctrina comunitaria y la jurisprudencia española.

La normativa nacional

Se señala en la sentencia que el despido de un trabajador/a por razón de su situación de enfermedad puede afectar a diversos derechos y principios constitucionales. Destacan: el art.14 CE (prohibición de discriminación), el art.15 CE (derecho a la integridad física); y el art. 43 CE (principio rector de protección de la salud). Pese a dicha protección, la salud no goza de la condición de derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, la misma está vinculada en ciertos supuestos a la integridad física del art.15 CE.

Así es, en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2007, de 27 de marzo y 160/2007, de 2 de julio, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal “queda comprendido en el derecho a la integridad personal” y “si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma”, y precisa dicha doctrina que “una determinada actuación u omisión de la empleadora” en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral “podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado”.

El RDL 1/2013, de 29 de noviembre,  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su art. 35 establece las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, fundamentalmente los principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, directa o indirecta, así como también del acoso. El art. 17 Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad de los actos del empresario, entre ellos el despido, que sean discriminatorios por motivo de discapacidad.

Normativa comunitaria

La sentencia cita entre otras normas el art. 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre integración de las personas discapacitadas, que reconoce el derecho a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad; así como el art.19 TFUE y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD).

Doctrina comunitaria

Respecto a esta manifiesta literalmente la Sentencia: “Conviene recordar también la doctrina comunitaria sobre la cuestión y la evolución de la misma, en las Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE 11 junio 2006) (C 13/05 , asunto Chacón Navas ), 13 abril 2013 (asuntos acumulados C 335/11 y 337/11, Ring); 1 diciembre 2016 ( C 345/15 , asunto Daouidi); y 18 enero 2018 ( C-270/16, asunto Ruiz Conejero) (…)”.

Y prosigue la sentencia diciendo que como nos recuerda la Sentencia Tribunal Supremo de 24 septiembre 2017 seguida por la de 15 marzo 2018, en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el Tribunal de Justicia de la UE responde [en el asunto Chacón Navas]: que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad “en cuanto tal” y que la enfermedad en “cuanto tal” no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos. A juicio de la Sala, la dicción de “la enfermedad en cuanto tal”, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.”

En sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 del TJUE (asuntos 335 y c 337-2011, Ring, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que la enfermedad “en cuanto tal” no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

Pero la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11-4-2013 señala que “el concepto de “discapacidad” debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: ” Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de “discapacidad” en el sentido de la Directiva 2000/78”.

En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi) se dice que entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es “duradera” figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Jurisprudencia española

Se analiza diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo español que insiste en la distinción entre “la enfermedad en cuanto tal” y la discapacidad. La segunda supone una limitación en la participación plena y efectiva en la vida profesional. La primera es una simple baja por enfermedad. El TS ha denegado en sus resoluciones la nulidad del despido porque 1) en la fecha del despido no se había agotado el periodo máximo de incapacidad temporal, y 2) no existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro. Por ello, no debe identificarse con la noción de ” discapacidad”, que es distinta de “la enfermedad en cuanto tal”.

Resolución del caso

Dice textualmente la sentencia: “De los antecedentes fácticos expuestos se deduce -siguiendo la doctrina del TJUE-, varios indicios para entender que no estamos ante una mera enfermedad sino ante una discapacidad. El carcinoma epidermoide infiltrante (cáncer de útero) ocasiona una limitación duradera, al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o tratamiento con quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirá la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional “en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en el momento del despido, en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Por otro lado, no podemos obviar que estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género, como también se apunta en el recurso. Los indicios aportados por la trabajadora de estar siendo tratada desfavorablemente por razón de una enfermedad de larga duración, como es el cáncer, no han sido desvirtuados por la empresa, tal como exige el precepto y la abundante doctrina interpretativa del mismo (por todas, SSTC 87/2004, de 10 de mayo , 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio ; y SSTS de 5 julio 2013 [rec. 1374/2012 ] y 7 julio 2015 [rec. 2598/2014 ], donde se resume la doctrina jurisprudencial sobre el particular). Debido a ello, su despido sin causa objetiva que lo justifique debe declararse discriminatorio y, por ende, nulo”.

Conclusión

El despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal ha de considerarse improcedente, ahora bien, si la enfermedad ocasiona una limitación duradera, sin una perspectiva de finalización a corto plazo bien delimitada, con un tratamiento que conlleve impedir una participación plena en el trabajo, en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores,  podría, por tanto, incluirse en el concepto de discapacidad, entonces el despido puede entenderse como nulo, al entender que se produce por una situación de discapacidad y no de mera enfermedad del trabajador.

Si a ello unimos, como es el caso, que la dolencia es eminentemente femenina, existe un elemento de género que permite reforzar el argumento discriminatorio.

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(Foto de rawpixel obtenida en Pixabay)

En este blog se ofrece una visión general y orientativa de los asuntos que son tratados, no constituyendo la misma asesoramiento jurídico. Declinamos cualquier responsabilidad sobre decisiones que puedan adoptarse basadas exclusivamente en su contenido. Para realizar un estudio de su asunto, póngase en contacto con nosotros a través del formulario de contacto.

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