¿Puedo estar en excedencia por cuidado de hijos y trabajar al mismo tiempo? | Abogado Laboralista Madrid | Abogado despido improcedente Madrid

Hoy analizamos una pregunta recurrente en nuestro despacho de abogados laboralistas, y es la relativa a si mientras se disfruta de una excedencia por cuidado de hijos, se puede trabajar en un empleo diferente del que ha dado lugar a la citada excedencia.

Para situarnos, primero veamos cómo se regula la excedencia por cuidado de hijos.

Durante su disfrute, estamos ante un periodo de suspensión del contrato de trabajo, de una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, que tiene como causa, el cuidado de hijos ya sean naturales o adoptivos.

Su duración es de tres años desde el nacimiento o, según el Tribunal Supremo, la establecida por el convenio colectivo aplicable.

Y aquí surge la cuestión, si la finalidad es atender al cuidado del menor, ¿puedo compatibilizar su disfrute con otro trabajo por cuenta propia o ajena?

Pues bien, la respuesta tradicional era que no, puesto que, si se está trabajando, difícilmente se pueden atender las necesidades del menor. Existen sentencias que han establecido que un uso distinto al previsto, cuidado del hijo, puede ser causa de despido.

Ahora bien, existen pronunciamientos judiciales que permiten disfrutar de esa excedencia por cuidado de hijos y trabajar al tiempo.

Así, por ejemplo, la Sentencia de 14/4/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, establece tal posibilidad.

De este modo señala la citada Sentencia:

“Hemos destacado este argumento del recurrente porque, en efecto, no puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa”. 

“No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor… Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado”.

“En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorga a la mujer trabajadora (página 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección. Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo”.

“desde este nuevo planteamiento debemos abordar el caso concreto examinado, destacándose en el mismo varios extremos relevantes: 1) la recurrente se trasladó en el mes de marzo de la Plaza de Cuzco en el centro de Madrid a Alcobendas; 2) un mes después la trabajadora solicita la excedencia comenzando a trabajar para otra empresa cinco días después, cuyo centro de trabajo se ubica en una calle céntrica de Madrid; 3) la trabajadora reside en un pueblo de la provincia de Toledo. Obviamente, la sede de la nueva empresa facilita el desplazamiento desde Toledo, mientras que el traslado efectuado por la recurrente lo dificulta. La conciliación de la vida familiar y laboral se ve naturalmente facilitada cuando el tiempo invertido en el desplazamiento desde el hogar es menor y más sencillo”.

En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo 10/02/2015, manifiesta que:

“Ahora bien, sucede que, al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, la actora desarrolló un trabajo compatible con dicho cuidado, compatibilidad apreciada como hecho probado en la sentencia de instancia que no ha sido combatido en suplicación. Y es de ese hecho -el desarrollo de una actividad profesional mientras dura la excedencia en el otro trabajo- del que la sentencia recurrida deduce que dicha excedencia por cuidado de hijos ha decaído y, por ende, ya no existe la situación asimilada al alta y la prestación está bien denegada”.

“esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido”.

En este caso la sentencia, refiriéndose a un supuesto distinto al de despido, vienen a admitir esa posibilidad.

Por tanto, la respuesta a la cuestión que encabeza este artículo ha de ser afirmativa, pero atendiendo siempre a las circunstancias del caso concreto y a “examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo”. A nuestro juicio esta es la clave del tema, si las nuevas circunstancias facilitan el cuidado del menor.

En nuestro despacho contamos con amplia experiencia en derecho laboral, si necesitas ayuda en materia de falsos autónomos, ya seas empresa o trabajador, o bien en temas de despido, excedencias, reclamaciones de cantidad etc., por tanto, si necesitas un abogado laboralista en Madrid, contacta conmigo y estudiaré tu situación para ofrecerte la mejor solución legal a aplicar.

(Foto de Марина Вельможко obtenida en Pixabay)

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